Как возникает субъект права

Связь с Правовым обоснованием

Правовое обоснование отвечает на вопрос, совместимо ли объединение народа Earthlings с действующим международным правом. Настоящий документ ставит другой, более общий вопрос, обращённый не к Earthlings, а к самому праву.

Почему международное право, располагая развитыми доктринами существования коллективных субъектов, почти не разрабатывало вопрос об их добровольном возникновении?

Это не защита проекта. Это попытка точно назвать пробел. Проверить намерение легко: если убрать из текста слово «Earthlings», ни один тезис не потеряет силы. Earthlings появляется здесь лишь как случай процесса, общей теории которого пока нет.

Все тезисы намеренно осторожны. Ни один не утверждает, что право устарело или ошибалось. Каждый утверждает более скромное и более точное: перед правом встал вопрос, который прежде почти никогда не удавалось поставить так, чтобы на него можно было ответить.

При расхождении настоящего документа с Декларацией Earthlings применяется Декларация.

Существование описано, становление - нет

Международное право умеет констатировать, что коллективный субъект существует, и умеет описывать права уже сложившихся народов. Но оно почти не разрабатывало общей теории того, как коллективный субъект возникает по свободному выбору людей.

Существование - описано. Становление - нет.

Именно эту область - добровольное конституирование коллективной субъектности - обнаруживает как незанятую любой всерьёз поставленный современный случай. Дальше следуют семь тезисов о том, почему эта область оставалась пустой и что означало бы её заполнить.

Пробел - не запрет и не приговор

Пробел в доктрине не делает возникновение народа неправомерным: правомерность акта покоится не на наличии специальной теории, а на действующей норме - свободе объединения, обязательной для государств уже сегодня.

Незанятая область лежит не там, где решается вопрос «вправе ли люди объединиться» - он закрыт, - а там, где право ещё не описало, как добровольное объединение вызревает в признанную коллективную субъектность.

Отсутствие разработанной теории никогда не означало неправомерности: иначе первый случай любой правовой формы был бы вне закона, а континентальный шельф, заявленный в 1945 году вопреки полному молчанию норм, был бы правонарушением, а не будущей нормой. Для частных лиц, реализующих признанную свободу, действует принцип «не запрещённое разрешено»: молчание права в отношении формы объединения есть разрешающее молчание, а не пустота под ногами.

Каждая научная теория проходит через момент, когда трудно отличить сущность явления от исторической формы, в которой оно проявлялось. Материальный носитель веками казался сущностью денег - монеты, банкноты, металл, - пока банковское дело и цифровые расчёты не показали, что это была лишь удобная историческая форма. Первые автомобили называли «каретами без лошадей», первые сайты повторяли бумажную страницу. Новое почти всегда сначала воспроизводит старую форму, и лишь позже становится видно, какие признаки были необходимыми, а какие следствием прежних ограничений.

С понятием народа возможна та же ситуация. На протяжении почти всей истории устойчивые общности обладали общей территорией, языком, происхождением, экономической жизнью. Но остаётся редко задаваемый прямо вопрос: были ли эти признаки сущностью народа - или следствием единственного прежде доступного способа объединять большие человеческие коллективы?

Разница принципиальна. Если территория есть сущность народа, её отсутствие исключает саму возможность иной формы народности. Если же территория была лишь историческим условием, то появление новых способов человеческой координации требует не отмены права, а пересмотра постановки вопроса.

Международное право, что показательно, исчерпывающего определения народа не содержит. Это оставляет вопрос открытым, а не решённым в пользу территории, - и, следует добавить, не решённым и против неё.

Существенно, что вопрос перестал быть умозрительным. Практика, приведённая выше, показывает: столкнувшись с реальной необходимостью, международное право оказалось способно отделить статус от территории. Оно сделало это для сохранения уже признанного субъекта - но сам факт, что отделение оказалось возможным и было зафиксировано в договоре, свидетельствует, что территориальная связь не является в этой конструкции неустранимой.

Влияние современных коммуникаций обычно сводят к скорости обмена информацией. Это верно, но поверхностно. Изменилось нечто более глубокое - сам механизм, которым большие группы людей удерживаются вместе.

На протяжении истории таких механизмов было немного: вертикальная иерархия (племя, армия, государство, церковь) и организация внутри отдельной юрисдикции (компания, университет, партия, фонд). Все они требовали либо общей территории, либо единой организационной вертикали.

Появилась третья возможность: устойчивая горизонтальная координация большого числа людей без общей территории и без единой иерархии.

Это не отменяет норм права и ничего не доказывает о народности само по себе. Но это меняет фактические условия, в которых люди способны образовывать долговременные общности. А когда меняются условия возникновения устойчивых коллективов, право рано или поздно сталкивается с необходимостью определить место новой формы в системе своих понятий.

Международное право складывалось не среди множества конкурирующих моделей, а в эпоху, когда государство было наиболее развитой и институционально завершённой формой политической организации. Поэтому именно государство стало исходной моделью правосубъектности. Это не теоретическая ошибка, а отражение исторической реальности.

Отсюда возможны две крайности, и обе ложны: либо государство объявляется уникальным и совершенно особым субъектом, либо все субъекты уравниваются. Точнее третье: государство есть не исключение и не универсальный образец, а исторически первый полностью развитый случай более общего процесса институционального становления.

Как позвоночные в биологии: не универсальная модель жизни, но и не переставшие быть её важнейшим примером - просто занявшие своё место внутри более общей теории. Тогда «исключения» доктрины - международные организации, освободительные движения, народы, индивид, Святой Престол - перестают быть пристройками к зданию и становятся разными историческими формами одного процесса.

Что же отличает государство глубже всего? Не территория и не суверенитет, а монополия на легитимное применение физической силы в пределах определённой территории - классическая формула Макса Вебера. При внимательном чтении она описывает не субъектность, а способ обеспечения нормативного порядка. И тогда возникает, возможно, самый сильный вопрос всей темы, заданный предельно осторожно:

Является ли способность к принуждению необходимым условием возникновения устойчивого нормативного порядка - или это лишь одна из исторически доминировавших технологий его поддержания?

Тезис не утверждает, что принуждение не нужно. Он лишь отказывается считать доказанным, что иных механизмов устойчивого порядка не бывает.

Современная доктрина самоопределения формировалась не как абстрактная теория возникновения народов, а как ответ на конкретные процессы: распад империй, деколонизацию, освободительные движения, борьбу против внешнего господства. Отсюда её язык - колония, зависимая территория, оккупация, территориальная целостность, независимость. Эти понятия прекрасно объясняли свою эпоху.

Поэтому доктрина отвечала на один вопрос: как уже существующий народ реализует своё право на самоопределение в условиях внешнего подчинения. И почти не отвечала на другой: как возникает сам субъект, который затем становится носителем этого права.

Вывод отсюда не «теория неполна», а точнее: она специализирована. У всякой развитой теории есть область применимости; предмет теории самоопределения исторически лежал в другой плоскости.

Специализация видна не только в тональности доктрины, но и в текстах. Резолюция Генеральной Ассамблеи 1541 (XV) 1960 года квалифицирует территорию как несамоуправляющуюся по признаку её географической отделённости и этнического или культурного отличия от управляющего государства - квалифицирующим признаком выступает территория, а не группа. Резолюция 2625 (XXV) 1970 года в защитной оговорке говорит о правительстве, представляющем «весь народ, принадлежащий к данной территории». Принадлежность народа территории закреплена здесь прямо словами.

Это существенно уточняет тезис. Территориальность в доктрине самоопределения не является побочным следствием эпохи, которое можно было бы списать на интонацию: она вписана в тексты. Но вписана она там, где решался вопрос о разграничении государств и колониальных территорий, - и ни один из этих текстов не содержит определения народа как такового. Они описывают, при каких условиях защищена территориальная целостность, а не то, чем народ является.

Наиболее авторитетная доктринальная формулировка идёт дальше и требует связи с территорией прямо: исследование специального докладчика ООН Аурелиу Кристеску (1981) определяет народ как социальное образование с ясной идентичностью и собственными характеристиками и добавляет, что оно предполагает связь с территорией даже если данный народ был неправомерно с неё изгнан и искусственно замещён другим населением. Формулировка сохраняет территориальную связь за народом, территорию потерявшим, - и тем самым не оставляет места общности, никогда её не имевшей. Это самое точное возражение из существующих, и обходить его при постановке вопроса нельзя.

Отсутствие разработанного ответа на вопрос о возникновении народа свидетельствует не о невозможности такого ответа, а об отсутствии прежде исторического запроса на него. Но следует сказать и обратное: отсутствие ответа не есть ответ. Из специализации доктрины не вытекает, что за пределами её области ответ будет положительным.

Есть разница между двумя формулировками, и она определяет всю интонацию исследования.

Сказать «право не разработало теорию» значит предъявить праву претензию. Сказать «право ещё не было поставлено перед необходимостью её разработать» значит описать исторический факт. Первая позиция обвинительная, вторая историческая; научно честна вторая.

Право исследует прежде всего то, что становится предметом спора. Пока явление не порождает устойчивых конфликтов, не входит в судебную практику, не вызывает международных разногласий, оно редко превращается в самостоятельный предмет теории. Это не изъян права - так развивается большинство юридических институтов.

Изменился не сам правопорядок и не его принципы. Изменился предмет наблюдения.

Главное изменение - не интернет и не какая-либо конкретная технология; это лишь инструменты. Главное в том, что коллективное конституирование впервые становится наблюдаемым.

Исторические народы изучались ретроспективно, по следам, оставленным веками: язык, предания, институты, сложившиеся до всякого наблюдателя. Существование народа устанавливалось косвенно и всегда задним числом. Добровольную общность нового типа принципиально возможно изучать в процессе её формирования: момент присоединения, выражение согласия, складывание институтов, продолжение или прекращение участия - всё это может быть предметом прямого и проверяемого наблюдения.

Аналогия условна, но помогает почувствовать масштаб: там, где прежде был доступен лишь окаменелый след, становится возможным наблюдать развитие живого организма.

Почему это не абстракция: случай, показавший, чего именно недоставало

Утверждение о новизне требует уточнения, без которого оно было бы неточным. Вопрос о добровольном конституировании нетерриториального народа перед международным правом уже ставился - и был поставлен прямо.

В июле 2000 года на Пятом Всемирном конгрессе рома в Праге Международный союз рома принял Декларацию нации, провозгласившую рома нетерриториальной нацией; документ был передан Генеральному секретарю ООН. Притязание касалось не государственности, а представительства - возможности иметь собственный голос в международных институтах. За двадцать пять лет не признано ничего.

Причины изложены в аналитическом материале Европейского центра по правам рома - организации, желавшей этому притязанию успеха. Названы две: отсутствие географической связности и отсутствие организации на государственном уровне, то есть невозможность установить, кто входит в общность и кто говорит от её имени.

Вторая причина относится не к праву, а к доказуемости. Членство в рассеянном населении численностью в миллионы человек не поддавалось установлению в принципе - не по вине заявителей, а потому, что средств для этого не существовало. Притязание было заявлено, но предъявить в его подтверждение было нечего: ни подтверждённого состава, ни фиксируемой практики самоуправления, ни записи, которую нельзя переписать.

Отсюда точная формулировка тезиса, которая заменяет более грубую. Новым является не вопрос, а возможность на него ответить. Вопрос ставился и прежде; впервые появляются средства, позволяющие подтвердить или опровергнуть заявленное - а не только заявить.

Для права это качественно новый тип материала, и именно он делает мыслимым вопрос, который на историческом материале поставить было нельзя: не «что такое народ», а «какие стадии проходит его становление».

Оговорим и предел. Наблюдаемость есть свойство конструкции, а не достигнутый результат: доказательная сила наблюдения возникает по мере накопления времени, числа участников и практики. Возможность наблюдать - необходимое условие, а не достаточное.

До сих пор международное право оперировало по преимуществу статическими категориями: государство, народ, международная организация, юридическое лицо. Все они рассматриваются как уже существующие субъекты, которые остаётся классифицировать.

Но если предметом становится сам процесс возникновения, право вынуждено мыслить динамически - описывать не только то, что есть, но и то, как оно становится. Возникает новая задача: не классифицировать уже возникшие субъекты, а реконструировать стадии перехода от добровольного объединения людей к коллективной субъектности.

Именно здесь то, чего в международном праве сегодня действительно нет. Не новое определение народа и не новая теория самоопределения, а общая теория юридически значимого коллективного становления.

Её ещё предстоит построить - строго, на основе логики права, институциональной теории и уже действующих норм. Настоящий документ её не предлагает; он лишь показывает, что место для неё пусто и что запрос на неё впервые стал реальным.

Эти тезисы не академическое упражнение. За ними стоит практический вопрос, который необходимо разделить надвое, поскольку в слитном виде он порождает недоразумение.

Первый вопрос: правомерно ли само действие? Вправе ли люди из разных государств добровольно объединиться, объявить себя народом и построить институты самоуправления, не нарушая международного права?

На этот вопрос Правовое обоснование отвечает утвердительно, опираясь на свободу объединения - норму, обязательную для государств уже сегодня и не ограничивающую ни целей, ни форм объединения. Запрета на такое действие в международном праве нет.

Второй вопрос: является ли возникшая общность народом в правовом смысле?

На этот вопрос готового ответа не существует, и Правовое обоснование его не даёт. Свобода объединения защищает учредительное действие, но не присваивает результату статус. Вопрос разрешается применителем права по признакам и по практике, когда возникает конкретное притязание, - и именно общей теории такого разрешения в международном праве нет.

Настоящий документ добавляет второй слой: показывает, что за конкретным случаем стоит общий пробел доктрины, и что этот пробел есть не слабость чьей-либо позиции, а естественное следствие истории самого права.

Вопросы, выносимые на обсуждение

Мы выносим их открыто, не притязая на готовый ответ:

• Является ли территориальная связь сущностным признаком народа - или исторически доминировавшим условием его формирования? Если международное право уже признало, что утрата территории не прекращает государственности, какую работу территория выполняет в проверке на возникновение статуса?
• Является ли способность к принуждению необходимым условием устойчивого нормативного порядка - или одной из технологий его поддержания?
• Существуют ли общие юридические критерии перехода от добровольного объединения людей к коллективной субъектности? Если нет, то по каким основаниям разрешался бы спор, возникни он завтра?
• Если возникновение коллективного субъекта впервые становится наблюдаемым, должна ли теория народа оставаться исключительно ретроспективной?
• Меняет ли что-либо для правовой оценки то обстоятельство, что одна из двух причин отказа в известном прецеденте относилась к доказуемости, а не к содержанию нормы?

Мы не утверждаем, что ответы очевидны или что они непременно будут в пользу новых форм народности. Мы утверждаем лишь, что вопросы поставлены корректно, что действующее международное право не даёт на них готового ответа - и что они заслуживают серьёзного профессионального обсуждения, а не отнесения к утопии.

Право существует для защиты жизни. Когда сложность мира начинает превосходить возможности прежних форм представительства, право не должно исчезать - оно должно развиваться. Назвать вопрос, на который оно ещё не отвечало, есть первый шаг такого развития.