Comment naît un sujet de droit

Le lien avec la Base juridique

La Base juridique répond à la question de savoir si la constitution du peuple des Earthlings est compatible avec le droit international en vigueur. Le présent document pose une autre question, plus générale, adressée non pas aux Earthlings, mais au droit lui-même.

Pourquoi le droit international, qui dispose de doctrines développées sur l'existence des sujets collectifs, n'a-t-il presque pas élaboré la question de leur naissance volontaire?

Ce n'est pas une défense du projet. C'est une tentative de nommer exactement une lacune. La question est posée comme une question générale, et les Earthlings n'apparaissent ici que comme un cas d'un processus dont il n'existe pas encore de théorie générale.

Aucune thèse n'affirme que le droit serait dépassé ou qu'il se serait trompé. Chacune affirme quelque chose de plus modeste et de plus exact: une question s'est posée au droit, qu'il n'avait presque jamais été possible de poser de manière à pouvoir y répondre.

En cas de divergence entre le présent document et la Déclaration des Earthlings, la Déclaration s'applique.

L'existence est décrite, le devenir ne l'est pas

Le droit international sait constater qu'un sujet collectif existe et sait décrire les droits des peuples déjà formés. Mais il n'a presque pas élaboré de théorie générale de la manière dont un sujet collectif naît du libre choix des gens.

L'existence est décrite. Le devenir ne l'est pas.

C'est précisément ce domaine, la constitution volontaire d'un sujet de droit collectif, que tout cas contemporain sérieusement posé découvre inoccupé.

La question de la constitution volontaire d'un peuple non territorial a déjà été posée au droit international, et elle l'a été de front.

En juillet 2000, au cinquième Congrès mondial rom de Prague, l'Union romani internationale a adopté une Déclaration de la nation proclamant les Roms nation non territoriale. La revendication ne portait pas sur la qualité d'État, mais sur la représentation: la possibilité d'avoir une voix propre dans les institutions internationales. En vingt-cinq ans, rien n'a été reconnu.

L'obstacle juridique est nommé dans un article de Morag Goodwin publié dans « Roma Rights », la revue du Centre européen pour les droits des Roms (« The Romani Claim to Non-Territorial Nation Status: Recognition from an International Legal Perspective », 2004): le droit à l'autodétermination, tel qu'établi par les Pactes de 1966, « ne s'applique hors du contexte colonial qu'aux peuples définis comme le peuple entier d'un État donné ». Une communauté dispersée entre plusieurs États n'entre pas dans cette définition. Goodwin elle-même a proposé de réexaminer l'autodétermination « du point de vue de la liberté »: selon ses termes, l'autodétermination « n'est pas un résultat, mais un lieu dans un dialogue continu ». Le second obstacle relève de la preuve, et cette observation est la nôtre: l'impossibilité d'établir qui fait partie de la communauté et qui parle en son nom.

Le second obstacle ne relève pas de la norme, mais de la preuve. Le droit pose à toute communauté dispersée la question de savoir qui en fait partie et qui parle en son nom, et aucune communauté de ce genre n'avait les moyens d'y répondre. L'appartenance, dans une population dispersée de plusieurs millions de personnes, ne pouvait par principe être établie, et non par la faute de ceux qui revendiquaient: personne ne pouvait alors obtenir ni composition vérifiée, ni pratique d'autogouvernement constatable, ni inscription qu'on ne puisse récrire.

De là la formulation exacte de la question, qui en remplace une plus grossière. Ce qui est nouveau, ce n'est pas la question, mais la possibilité d'y répondre. La question s'est posée avant; ce qui apparaît pour la première fois, ce sont les moyens de confirmer ou d'infirmer ce qui est affirmé, et non seulement de l'affirmer.

Les deux cas exposés ci-dessus délimitent le domaine inoccupé des deux côtés. Tuvalu montre que le droit est capable de séparer le statut du territoire lorsque la nécessité s'en fait sentir. Le cas des Roms montre que, la même question étant posée pour un sujet en train de naître, l'affaire s'est arrêtée non seulement sur la norme, mais aussi sur la question de savoir qui fait partie d'une communauté dispersée et qui parle en son nom - une question à laquelle aucune communauté de ce genre n'avait les moyens de répondre. Suivent sept thèses sur les raisons pour lesquelles ce domaine est resté vide et sur ce que signifierait le remplir.

Une lacune dans la doctrine ne rend pas illicite la naissance d'un peuple: la licéité d'un acte ne repose pas sur l'existence d'une théorie spéciale, mais sur une norme en vigueur, la liberté d'association, consacrée par des traités qui lient dès aujourd'hui les États qui y sont parties.

L'absence de théorie élaborée n'a jamais signifié l'illicéité: sinon, le premier cas de toute forme juridique serait hors la loi, et le plateau continental, revendiqué en 1945 alors qu'aucune norme ne prévoyait une telle revendication, serait une infraction et non une norme à venir. Pour les particuliers qui exercent une liberté reconnue vaut le principe selon lequel ce qui n'est pas interdit est permis.

Toute théorie scientifique traverse un moment où il est difficile de distinguer l'essence d'un phénomène de la forme historique sous laquelle il se manifestait. Le support matériel a paru pendant des siècles être l'essence de la monnaie - pièces, billets, métal - jusqu'à ce que la banque et les règlements numériques montrent qu'il n'en était qu'une forme historique commode. Les premières automobiles s'appelaient des « voitures sans chevaux », les premiers sites reproduisaient la page imprimée. Le nouveau commence presque toujours par reproduire la forme ancienne, et l'on ne voit que plus tard quels critères étaient nécessaires et lesquels résultaient des contraintes d'avant.

La même situation est possible avec la notion de peuple. Pendant presque toute l'histoire, les communautés durables ont eu un territoire, une langue, une origine, une vie économique communs. Mais une question reste rarement posée de front: ces critères étaient-ils l'essence d'un peuple, ou la conséquence du seul moyen alors disponible de réunir de grands collectifs humains?

La différence est décisive. Si le territoire est l'essence d'un peuple, son absence exclut la possibilité même d'une autre forme d'être un peuple. Si le territoire n'a été qu'une condition historique, l'apparition de nouveaux moyens de coordination humaine n'appelle pas l'abrogation d'un droit, mais la révision de la manière de poser la question.

Il est significatif que le droit international ne contienne pas de définition exhaustive du peuple. Cela laisse la question ouverte, et non tranchée en faveur de quiconque.

Ce qui compte, c'est que la question a cessé d'être spéculative. La pratique citée plus haut le montre: placé devant une nécessité réelle, le droit international s'est trouvé capable de séparer le statut du territoire. Il l'a fait pour maintenir un sujet déjà reconnu, mais le fait même que la séparation se soit révélée possible et ait été consacrée par un traité atteste que le lien territorial n'est pas, dans cette construction, indissociable.

On réduit d'ordinaire l'effet des communications contemporaines à la vitesse d'échange de l'information. C'est exact, mais superficiel. Quelque chose de plus profond a changé: le mécanisme même par lequel de grands groupes de gens tiennent ensemble.

Au cours de l'histoire, ces mécanismes ont été peu nombreux: la hiérarchie verticale (la tribu, l'armée, l'État, l'Église) et l'organisation à l'intérieur d'un ordre juridique déterminé (l'entreprise, l'université, le parti, la fondation). Tous exigeaient soit un territoire commun, soit une verticale organisationnelle unique.

Une troisième possibilité est apparue: la coordination horizontale durable d'un grand nombre de gens sans territoire commun et sans hiérarchie unique.

Cela n'abroge aucune norme de droit et ne prouve rien par soi-même sur le fait d'être un peuple. Mais cela change les conditions de fait dans lesquelles les gens sont capables de former des communautés durables. Et lorsque changent les conditions de naissance des collectifs durables, le droit se trouve tôt ou tard dans la nécessité de définir la place de la forme nouvelle dans le système de ses notions.

Le droit international ne s'est pas formé parmi une multitude de modèles concurrents, mais à une époque où l'État était la forme d'organisation politique la plus développée et la plus achevée institutionnellement. C'est pourquoi c'est l'État qui est devenu le modèle initial de la personnalité juridique. Ce n'est pas une erreur théorique, mais le reflet d'une réalité historique.

De là deux extrêmes possibles, tous deux faux: ou bien l'État est déclaré sujet unique et absolument particulier, ou bien tous les sujets sont mis sur le même plan. Une troisième proposition est plus exacte: l'État n'est ni une exception ni un modèle universel, mais le premier cas historiquement pleinement développé d'un processus plus général de formation institutionnelle.

Comme les vertébrés en biologie: non pas le modèle universel du vivant, mais sans cesser d'en être l'exemple le plus important, simplement replacés à leur place dans une théorie plus générale. Alors les « exceptions » de la doctrine - organisations internationales, mouvements de libération, peuples, individu, Saint-Siège - cessent d'être des annexes accolées à l'édifice et deviennent des formes historiques différentes d'un même processus.

Qu'est-ce qui distingue l'État le plus profondément? Ni le territoire ni la souveraineté, mais le monopole de la violence physique légitime sur un territoire déterminé, formule classique de Max Weber. Lue avec attention, elle décrit non pas la qualité de sujet, mais un moyen d'assurer un ordre normatif. Se pose alors la question peut-être la plus forte de tout le sujet, posée avec la plus grande prudence:

La capacité de contraindre est-elle une condition nécessaire de la naissance d'un ordre normatif durable, ou n'est-elle que l'une des techniques historiquement dominantes de son maintien?

La thèse n'affirme pas que la contrainte serait inutile. Elle refuse seulement de tenir pour démontré qu'il n'existe pas d'autres mécanismes d'ordre durable.

La doctrine contemporaine de l'autodétermination ne s'est pas formée comme une théorie abstraite de la naissance des peuples, mais comme une réponse à des processus déterminés: la dislocation des empires, la décolonisation, les mouvements de libération, la lutte contre la domination étrangère. De là son langage: colonie, territoire dépendant, occupation, intégrité territoriale, indépendance. Ces notions expliquaient parfaitement leur époque.

La doctrine répondait donc à une question: comment un peuple déjà existant exerce-t-il son droit à l'autodétermination dans une situation de sujétion extérieure. Et elle ne répondait presque pas à une autre: comment naît le sujet qui devient ensuite titulaire de ce droit.

La conclusion à en tirer n'est pas que « la théorie est incomplète », mais, plus exactement, qu'elle est spécialisée. Toute théorie développée a un domaine d'application; l'objet de la théorie de l'autodétermination se situait historiquement sur un autre plan.

La spécialisation se voit non seulement au ton de la doctrine, mais dans les textes. La résolution 1541 (XV) de l'Assemblée générale, de 1960, dispose en son principe IV que l'obligation de communiquer des renseignements existe prima facie à l'égard d'un territoire qui est géographiquement séparé et ethniquement et (ou) culturellement distinct du pays qui l'administre: le critère retenu est le territoire, non le groupe. La résolution 2625 (XXV) de 1970, dans sa clause de sauvegarde, parle d'un gouvernement représentant « l'ensemble du peuple appartenant au territoire »; le texte anglais, tout aussi officiel, dit de même: « the whole people belonging to the territory ». Le lien du peuple avec le territoire est ici inscrit dans les mots mêmes.

Cela précise sensiblement la thèse. Dans la doctrine de l'autodétermination, la territorialité n'est pas une conséquence accessoire de l'époque que l'on pourrait mettre au compte du ton: elle est inscrite dans les textes. Mais elle y est inscrite là où se réglait la question de la délimitation entre États et territoires coloniaux, et aucun de ces textes ne contient de définition du peuple comme tel. Ils décrivent à quelles conditions l'intégrité territoriale est protégée, et non ce qu'est un peuple.

Un texte qui n'est pas une norme, mais qui a été publié comme document officiel des Nations Unies, rattache expressément le peuple à un territoire: l'étude d'Aureliu Cristescu, rapporteur spécial de la Sous-Commission des Nations Unies (1981). Elle ne donne pas de définition du peuple, mais nomme des éléments de définition qu'« on ne peut et on ne doit pas ignorer »: le peuple est « une entité sociale possédant une évidente identité et ayant des caractéristiques propres » et « implique une relation avec un territoire, même si le peuple en question en avait été injustement expulsé et artificiellement remplacé par une autre population ». La formulation conserve le lien territorial au peuple qui a perdu son territoire, et ne traite pas le cas d'une communauté qui n'en aurait jamais eu. C'est l'objection la plus précise qui existe, et on ne peut la contourner en posant la question.

L'absence de réponse élaborée à la question de la naissance d'un peuple n'atteste pas l'impossibilité d'une telle réponse: la demande en a été formulée (le cas des Roms, examiné ci-dessus), mais aucune communauté dispersée n'avait les moyens de l'étayer par un matériau vérifiable.

Il y a une différence entre deux formulations, et elle détermine tout le ton de la recherche.

Dire « le droit n'a pas élaboré de théorie » revient à faire au droit un reproche. Dire « le droit n'a pas encore été placé devant la nécessité de l'élaborer » revient à décrire un fait historique. La première position est accusatoire, la seconde historique; la seconde est scientifiquement honnête.

Le droit étudie avant tout ce qui devient objet de litige. Tant qu'un phénomène ne produit pas de conflits durables, n'entre pas dans la jurisprudence, ne suscite pas de désaccords internationaux, il devient rarement l'objet autonome d'une théorie. Ce n'est pas un vice du droit: c'est ainsi que se développent la plupart des institutions juridiques.

Ce n'est pas l'ordre juridique lui-même qui a changé, ni ses principes. C'est l'objet de l'observation.

Le changement principal n'est ni l'internet ni telle technologie particulière: ce ne sont là que des outils. Le principal est que la constitution collective devient pour la première fois observable.

Les peuples historiques étaient étudiés rétrospectivement, d'après les traces laissées par les siècles: la langue, les traditions, les institutions formées avant tout observateur. L'existence d'un peuple s'établissait indirectement et toujours après coup. Une communauté volontaire d'un type nouveau peut, par principe, être étudiée pendant sa formation: le moment de l'adhésion, l'expression du consentement, la mise en place des institutions, la continuation ou la fin de la participation, tout cela peut faire l'objet d'une observation directe et vérifiable.

L'analogie est approximative, mais elle aide à sentir l'ordre de grandeur: là où l'on ne disposait que d'une trace fossile, il devient possible d'observer le développement d'un organisme vivant.

C'est exactement ce qui manquait dans le cas des Roms exposé plus haut: la revendication a été formulée, mais aucune communauté dispersée n'avait les moyens d'obtenir un matériau que l'on pût produire et vérifier. Pour le droit, c'est un type de matériau qualitativement nouveau, et c'est lui qui rend pensable la question qu'on ne pouvait pas poser sur le matériau historique: non pas « qu'est-ce qu'un peuple », mais « quelles étapes traverse sa formation ».

Précisons aussi une limite. L'observabilité est une propriété de la construction, non un résultat acquis: la force probante de l'observation naît à mesure que s'accumulent le temps, le nombre de participants et la pratique. Pouvoir observer est une condition nécessaire, non suffisante.

Jusqu'ici, le droit international a raisonné principalement par catégories statiques: l'État, le peuple, l'organisation internationale, la personne morale. Toutes sont envisagées comme des sujets déjà existants qu'il ne reste qu'à classer.

Mais si l'objet devient le processus même de la naissance, le droit est contraint de penser de façon dynamique: de décrire non seulement ce qui est, mais comment cela devient. Une tâche nouvelle apparaît: non pas classer les sujets déjà nés, mais reconstituer les étapes du passage de l'association volontaire de personnes à la qualité de sujet de droit collectif.

C'est exactement là que se trouve ce qui manque aujourd'hui au droit international. Non pas une nouvelle définition du peuple ni une nouvelle théorie de l'autodétermination, mais une théorie générale de la formation collective juridiquement significative.

Elle reste à construire, rigoureusement, à partir de la logique du droit, de la théorie institutionnelle et des normes déjà en vigueur. Le présent document ne la propose pas; il montre seulement que la place en est vide et que la demande est pour la première fois devenue réelle.

Ces thèses ne sont pas un exercice académique. Derrière elles se tient une question pratique qu'il faut couper en deux, car sous forme unique elle engendre un malentendu.

Première question: l'acte lui-même est-il licite? Des gens de différents États ont-ils le droit de s'associer volontairement, de se déclarer peuple et de bâtir des institutions d'autogouvernement, sans violer le droit international?

À cette question, la Base juridique répond par l'affirmative, en s'appuyant sur la liberté d'association, norme consacrée par des traités qui lient dès aujourd'hui les États qui y sont parties; aucun de ces actes n'établit de liste exhaustive des formes ou des buts d'association admissibles. Le droit international ne contient aucune interdiction d'un tel acte.

Seconde question: la communauté née est-elle un peuple au sens juridique?

À cette question il n'existe pas de réponse toute faite, et la Base juridique n'en donne pas. La question se tranche par celui qui applique le droit, d'après des critères et d'après la pratique, lorsque naît une revendication concrète, et c'est précisément une théorie générale de ce règlement qui manque au droit international.

Le présent document ajoute une seconde couche: il montre que, derrière un cas concret, se tient une lacune générale de la doctrine, et que cette lacune n'est pas une réponse toute faite en faveur de quiconque, mais la conséquence naturelle de l'histoire du droit lui-même.

Questions soumises à la discussion

Nous les posons ouvertement, sans prétendre à une réponse toute faite:

• Le lien territorial est-il un caractère essentiel du peuple, ou une condition historiquement dominante de sa formation? Si les États admettent déjà que la perte du territoire ne met pas fin à la qualité d'État, quel travail le territoire accomplit-il dans l'examen de la naissance d'un statut?
• La capacité de contraindre est-elle une condition nécessaire d'un ordre normatif durable, ou l'une des techniques de son maintien?
• Existe-t-il des critères juridiques généraux du passage de l'association volontaire de personnes à la qualité de sujet de droit collectif? S'il n'en existe pas, sur quels fondements un litige serait-il tranché s'il naissait demain?
• Si la naissance d'un sujet collectif devient pour la première fois observable, la théorie du peuple doit-elle demeurer exclusivement rétrospective?
• Le fait que la revendication des Roms se soit arrêtée non seulement sur la norme, mais aussi sur la question de savoir qui fait partie d'une communauté dispersée et qui parle en son nom - une question à laquelle aucune communauté de ce genre n'avait les moyens de répondre -, change-t-il quelque chose à l'appréciation juridique?

Nous affirmons que ces questions sont correctement posées, que le droit international en vigueur n'y donne pas de réponse toute faite, et qu'elles méritent une discussion professionnelle sérieuse plutôt que d'être renvoyées à l'utopie.

Le droit existe pour protéger la vie. Quand la complexité du monde commence à dépasser les capacités des anciennes formes de représentation, le droit ne doit pas disparaître: il doit se développer. Nommer la question à laquelle il n'a pas encore répondu est le premier pas de ce développement.