Cómo nace un sujeto de derecho

Relación con la Base jurídica

La Base jurídica responde a la pregunta de si la unión del pueblo Earthlings es compatible con el derecho internacional vigente. El presente documento plantea otra pregunta, más general, dirigida no a los Earthlings, sino al propio derecho.

¿Por qué el derecho internacional, disponiendo de doctrinas desarrolladas sobre la existencia de sujetos colectivos, apenas ha elaborado la cuestión de su nacimiento voluntario?

Esto no es una defensa del proyecto. Es un intento de nombrar la laguna con exactitud. La pregunta está planteada como una pregunta general, y los Earthlings aparecen aquí solo como un caso de un proceso cuya teoría general aún no existe.

Ninguna tesis afirma que el derecho haya quedado obsoleto o se haya equivocado. Cada una afirma algo más modesto y más exacto: ante el derecho se ha planteado una pregunta que antes casi nunca se pudo formular de manera que pudiera ser respondida.

En caso de discrepancia entre el presente documento y la Declaración Earthlings se aplica la Declaración.

La existencia está descrita; el devenir, no

El derecho internacional sabe constatar que un sujeto colectivo existe y sabe describir los derechos de los pueblos ya formados. Pero apenas ha elaborado una teoría general de cómo nace un sujeto colectivo por libre elección de las personas.

La existencia está descrita. El devenir, no.

Es precisamente esa zona - la constitución voluntaria de la condición de sujeto colectivo - la que cualquier caso contemporáneo planteado en serio descubre como zona vacía.

La cuestión de la constitución voluntaria de un pueblo no territorial ya se planteó ante el derecho internacional, y se planteó de manera expresa.

En julio de 2000, en el Quinto Congreso Mundial Gitano celebrado en Praga, la Unión Romaní Internacional adoptó una Declaración de la nación que proclamaba a los roma nación no territorial. La pretensión no se refería a la condición de Estado, sino a la representación: la posibilidad de tener voz propia en las instituciones internacionales. En veinticinco años no se ha reconocido nada.

El obstáculo jurídico está nombrado en un artículo de Morag Goodwin publicado en «Roma Rights», la revista del Centro Europeo de Derechos de los Roma («The Romani Claim to Non-Territorial Nation Status: Recognition from an International Legal Perspective», 2004): el derecho a la libre determinación, tal como lo establecen los Pactos de 1966, «se aplica fuera del contexto colonial solo a los pueblos definidos como el pueblo entero de un Estado dado». Una comunidad dispersa por muchos Estados no queda comprendida en esa definición. La propia Goodwin propuso reexaminar la libre determinación «desde la perspectiva de la libertad»: según sus palabras, la libre determinación «no es un resultado, sino un lugar en un diálogo continuo». El segundo obstáculo es de demostrabilidad, y esta ya es una observación nuestra: la imposibilidad de establecer quién forma parte de la comunidad y quién habla en su nombre.

El segundo obstáculo no se refiere a la norma, sino a la demostrabilidad. El derecho plantea a toda comunidad dispersa la pregunta de quién forma parte de ella y quién habla en su nombre, y ninguna comunidad así tenía medios para responderla. La pertenencia dentro de una población dispersa de millones de personas no podía establecerse en absoluto, y no por culpa de quienes formulaban la pretensión: entonces nadie podía obtener ni una composición verificada, ni una práctica de autogobierno registrable, ni un asiento que no se pudiera reescribir.

De ahí la formulación exacta de la pregunta, que sustituye a otra más burda. Lo nuevo no es la pregunta, sino la posibilidad de responderla. La pregunta se planteó también antes; por primera vez aparecen los medios que permiten confirmar o refutar lo declarado, y no solo declararlo.

Los dos casos expuestos más arriba delimitan la zona vacía por dos lados. Tuvalu muestra que el derecho es capaz de separar la condición jurídica del territorio cuando surge la necesidad. El caso de los roma muestra que, planteada la misma cuestión para un sujeto naciente, el asunto no chocó solo con la norma, sino también con la pregunta de quién forma parte de una comunidad dispersa y quién habla en su nombre, una pregunta que ninguna comunidad así tenía medios para responder. A continuación siguen siete tesis sobre por qué esa zona ha permanecido vacía y qué significaría llenarla.

Una laguna en la doctrina no hace ilícito el nacimiento de un pueblo: la licitud del acto no descansa en la existencia de una teoría especial, sino en una norma vigente, la libertad de asociación, consagrada en tratados que ya hoy son obligatorios para los Estados partes.

La falta de una teoría elaborada nunca significó ilicitud: de otro modo, el primer caso de cualquier forma jurídica quedaría fuera de la ley, y la reivindicación de la plataforma continental en 1945, cuando ninguna norma preveía tal pretensión, habría sido una infracción y no el germen de una norma futura. Para los particulares que ejercen una libertad reconocida rige el principio de que lo no prohibido está permitido.

Toda teoría científica atraviesa un momento en el que resulta difícil distinguir la esencia de un fenómeno de la forma histórica en la que se manifestaba. Durante siglos el soporte material pareció la esencia del dinero - monedas, billetes, metal - hasta que la banca y los pagos digitales mostraron que solo era una forma histórica cómoda. A los primeros automóviles se les llamó «carruajes sin caballos»; los primeros sitios web repetían la página de papel. Lo nuevo casi siempre reproduce primero la forma antigua, y solo más tarde se ve qué rasgos eran necesarios y cuáles eran consecuencia de las limitaciones anteriores.

Con el concepto de pueblo cabe la misma situación. Durante casi toda la historia las comunidades estables tuvieron territorio, lengua, origen y vida económica comunes. Pero queda una pregunta que rara vez se formula de manera directa: ¿eran esos rasgos la esencia del pueblo, o la consecuencia del único modo antes disponible de reunir grandes colectivos humanos?

La diferencia es de principio. Si el territorio es la esencia del pueblo, su ausencia excluye la posibilidad misma de otra forma de existencia como pueblo. Si el territorio fue solo una condición histórica, la aparición de nuevos modos de coordinación humana no exige derogar el derecho, sino revisar cómo se plantea la pregunta.

El derecho internacional, y esto es significativo, no contiene una definición exhaustiva de pueblo. Eso deja la cuestión abierta, y no resuelta a favor de nadie.

Es esencial que la cuestión haya dejado de ser especulativa. La práctica citada más arriba muestra que, puesto ante una necesidad real, el derecho internacional resultó capaz de separar la condición del territorio. Lo hizo para conservar un sujeto ya reconocido, pero el hecho mismo de que la separación resultara posible y quedara recogida en un tratado atestigua que el vínculo territorial no es inextirpable en esa construcción.

El efecto de las comunicaciones contemporáneas suele reducirse a la velocidad del intercambio de información. Es cierto, pero superficial. Ha cambiado algo más profundo: el mecanismo mismo por el que grandes grupos de personas se mantienen unidos.

A lo largo de la historia esos mecanismos fueron pocos: la jerarquía vertical (la tribu, el ejército, el Estado, la iglesia) y la organización dentro de una jurisdicción concreta (la empresa, la universidad, el partido, la fundación). Todos ellos exigían o bien un territorio común, o bien una única vertical organizativa.

Ha aparecido una tercera posibilidad: la coordinación horizontal estable de un gran número de personas sin territorio común y sin una jerarquía única.

Esto no deroga normas de derecho y por sí solo no demuestra nada sobre la condición de pueblo. Pero cambia las condiciones de hecho en las que las personas son capaces de formar comunidades duraderas. Y cuando cambian las condiciones de nacimiento de los colectivos estables, el derecho se enfrenta antes o después a la necesidad de determinar el lugar de la nueva forma en el sistema de sus conceptos.

El derecho internacional no se formó entre una pluralidad de modelos en competencia, sino en una época en la que el Estado era la forma de organización política más desarrollada e institucionalmente acabada. Por eso fue el Estado el que se convirtió en modelo de partida de la personalidad jurídica. No es un error teórico, sino el reflejo de una realidad histórica.

De ahí caben dos extremos, y ambos son falsos: o se declara al Estado sujeto único y del todo singular, o se igualan todos los sujetos. Es más exacto un tercero: el Estado no es una excepción ni un modelo universal, sino el primer caso históricamente desarrollado por completo de un proceso más general de formación institucional.

Como los vertebrados en biología: no son el modelo universal de la vida, pero tampoco han dejado de ser su ejemplo más importante; simplemente han ocupado su lugar dentro de una teoría más general. Entonces las «excepciones» de la doctrina - las organizaciones internacionales, los movimientos de liberación, los pueblos, el individuo, la Santa Sede - dejan de ser añadidos al edificio y pasan a ser formas históricas distintas de un mismo proceso.

¿Qué es lo que distingue al Estado más profundamente? No el territorio ni la soberanía, sino el monopolio del uso legítimo de la fuerza física dentro de un territorio determinado, la fórmula clásica de Max Weber. Leída con atención, esa fórmula no describe la condición de sujeto, sino un modo de asegurar un orden normativo. Y entonces surge, quizá, la pregunta más fuerte de todo el tema, formulada con la máxima prudencia:

¿Es la capacidad de coaccionar una condición necesaria del nacimiento de un orden normativo estable, o solo una de las tecnologías históricamente dominantes para mantenerlo?

La tesis no afirma que la coacción sea innecesaria. Solo se niega a dar por demostrado que no existan otros mecanismos de orden estable.

La doctrina contemporánea de la libre determinación no se formó como teoría abstracta del nacimiento de los pueblos, sino como respuesta a procesos concretos: la disolución de los imperios, la descolonización, los movimientos de liberación, la lucha contra la dominación extranjera. De ahí su lenguaje: colonia, territorio dependiente, ocupación, integridad territorial, independencia. Esos conceptos explicaban muy bien su época.

Por eso la doctrina respondía a una sola pregunta: cómo un pueblo ya existente ejerce su derecho de libre determinación en condiciones de sometimiento externo. Y casi no respondía a otra: cómo nace el propio sujeto que después pasa a ser titular de ese derecho.

La conclusión no es que «la teoría sea incompleta», sino algo más preciso: está especializada. Toda teoría desarrollada tiene un ámbito de aplicación; el objeto de la teoría de la libre determinación se situaba históricamente en otro plano.

La especialización se ve no solo en el tono de la doctrina, sino en los textos. La resolución 1541 (XV) de la Asamblea General, de 1960, establece en su principio IV que la obligación de transmitir información existe prima facie respecto de un territorio que está geográficamente separado y es distinto, étnica y/o culturalmente, del país que lo administra: el rasgo es el territorio, y no el grupo. La resolución 2625 (XXV), de 1970, habla en su cláusula de salvaguardia de un gobierno que represente a «la totalidad del pueblo perteneciente al territorio»; el texto inglés, igualmente oficial, dice lo mismo: «the whole people belonging to the territory». El vínculo del pueblo con el territorio queda aquí fijado expresamente con palabras.

Esto precisa la tesis de manera notable. La territorialidad en la doctrina de la libre determinación no es un efecto colateral de la época que pudiera atribuirse al tono: está inscrita en los textos. Pero está inscrita allí donde se resolvía la delimitación entre Estados y territorios coloniales, y ninguno de esos textos contiene una definición de pueblo como tal. Describen en qué condiciones queda protegida la integridad territorial, no qué es un pueblo.

Vincula expresamente el pueblo con el territorio un texto que no es una norma, pero que se publicó como documento oficial de las Naciones Unidas: el estudio de Aureliu Cristescu, relator especial de la Subcomisión de las Naciones Unidas (1981). No da una definición de pueblo, pero nombra elementos de la definición que «no se pueden ni deben ignorar»: el pueblo es una entidad social con identidad manifiesta y características propias, y presupone una relación con un territorio aunque el pueblo de que se trate haya sido injustamente expulsado de él y reemplazado artificialmente por otra población. La formulación conserva el vínculo territorial para un pueblo que ha perdido el territorio, y no examina el caso de una comunidad que nunca tuvo territorio. Es la objeción más precisa de cuantas existen, y, una vez planteada la cuestión, no se la puede eludir.

La falta de una respuesta elaborada a la cuestión del nacimiento de un pueblo no atestigua la imposibilidad de tal respuesta: la demanda de ella se formuló (el caso de los roma, examinado más arriba), pero ninguna comunidad dispersa tenía medios para respaldarla con material verificable.

Hay una diferencia entre dos formulaciones, y ella determina todo el tono de la investigación.

Decir «el derecho no ha elaborado una teoría» es dirigir al derecho un reproche. Decir «al derecho aún no se le ha planteado la necesidad de elaborarla» es describir un hecho histórico. La primera postura es acusatoria; la segunda, histórica. Científicamente honesta es la segunda.

El derecho investiga ante todo aquello que se convierte en objeto de controversia. Mientras un fenómeno no genera conflictos estables, no entra en la práctica judicial y no provoca desacuerdos internacionales, rara vez se convierte en objeto autónomo de teoría. No es un defecto del derecho: así se desarrolla la mayoría de las instituciones jurídicas.

No cambió el ordenamiento jurídico ni sus principios. Cambió el objeto de observación.

El cambio principal no es internet ni ninguna tecnología concreta; esos son solo instrumentos. Lo principal es que la constitución colectiva se hace observable por primera vez.

Los pueblos históricos se estudiaron de manera retrospectiva, por las huellas dejadas a lo largo de siglos: la lengua, las tradiciones, las instituciones formadas antes que cualquier observador. La existencia de un pueblo se establecía de manera indirecta y siempre a posteriori. Una comunidad voluntaria de nuevo tipo puede en principio estudiarse durante su formación: el momento de la adhesión, la expresión del consentimiento, la formación de las instituciones, la continuación o el cese de la participación; todo ello puede ser objeto de observación directa y verificable.

La analogía es imperfecta, pero ayuda a percibir la escala: allí donde antes solo se disponía de una huella fosilizada, se hace posible observar el desarrollo de un organismo vivo.

Eso es precisamente lo que faltó en el caso romaní expuesto más arriba: la pretensión se formuló, pero ninguna comunidad dispersa tenía medios para obtener material que se pudiera presentar y comprobar. Para el derecho este es un tipo de material cualitativamente nuevo, y es él el que hace pensable una pregunta que con el material histórico no se podía plantear: no «qué es un pueblo», sino «qué fases atraviesa su formación».

Señalemos también el límite. La observabilidad es una propiedad de la construcción, y no un resultado alcanzado: la fuerza probatoria de la observación nace a medida que se acumulan tiempo, número de participantes y práctica. La posibilidad de observar es una condición necesaria, no suficiente.

Hasta ahora el derecho internacional ha operado sobre todo con categorías estáticas: el Estado, el pueblo, la organización internacional, la persona jurídica. Todas ellas se examinan como sujetos ya existentes que solo resta clasificar.

Pero si el objeto pasa a ser el proceso mismo del nacimiento, el derecho se ve obligado a pensar de manera dinámica: a describir lo que hay y también cómo llega a ser. Surge una tarea nueva: no clasificar los sujetos ya nacidos, sino reconstruir las fases del tránsito desde la asociación voluntaria de personas hasta la condición de sujeto colectivo.

Aquí está precisamente lo que hoy falta realmente en el derecho internacional. No una nueva definición de pueblo ni una nueva teoría de la libre determinación, sino una teoría general de la formación colectiva jurídicamente relevante.

Queda todavía por construirla, con rigor, sobre la lógica del derecho, la teoría institucional y las normas ya vigentes. El presente documento no la propone; solo muestra que el lugar para ella está vacío y que la demanda de ella se ha hecho real por primera vez.

Estas tesis no son un ejercicio académico. Detrás de ellas hay una cuestión práctica que es necesario dividir en dos, porque unida genera un malentendido.

Primera cuestión: ¿es lícita la acción misma? ¿Pueden personas de distintos Estados asociarse voluntariamente, declararse pueblo y construir instituciones de autogobierno sin infringir el derecho internacional?

A esta pregunta la Base jurídica responde afirmativamente, apoyándose en la libertad de asociación, norma consagrada en tratados que ya hoy son obligatorios para los Estados partes; ninguno de esos tratados establece una lista exhaustiva de las formas o de los fines admisibles de la asociación. En el derecho internacional no hay prohibición de tal acción.

Segunda cuestión: ¿es la comunidad nacida un pueblo en sentido jurídico?

A esta pregunta no existe respuesta hecha, y la Base jurídica no la da. La cuestión la resuelve quien aplica el derecho, por los rasgos y por la práctica, cuando surge una pretensión concreta; y es precisamente la teoría general de esa resolución la que falta en el derecho internacional.

El presente documento añade un segundo estrato: muestra que detrás del caso concreto hay una laguna general de la doctrina, y que esa laguna no es una respuesta ya hecha a favor de nadie, sino la consecuencia natural de la historia del propio derecho.

Cuestiones que sometemos a debate

Las sometemos abiertamente, sin pretender una respuesta hecha:

• ¿Es el vínculo territorial un rasgo esencial del pueblo, o una condición históricamente dominante de su formación? Si los Estados ya reconocen que la pérdida del territorio no extingue la condición de Estado, ¿qué papel desempeña el territorio a la hora de comprobar el nacimiento de esa condición?
• ¿Es la capacidad de coaccionar una condición necesaria de un orden normativo estable, o una de las tecnologías para mantenerlo?
• ¿Existen criterios jurídicos generales del tránsito desde la asociación voluntaria de personas hasta la condición de sujeto colectivo? Si no existen, ¿sobre qué fundamentos se resolvería una controversia que surgiera mañana?
• Si el nacimiento de un sujeto colectivo se hace observable por primera vez, ¿debe la teoría del pueblo seguir siendo exclusivamente retrospectiva?
• ¿Cambia algo para la valoración jurídica el hecho de que la pretensión de los roma chocara no solo con la norma, sino también con la pregunta de quién forma parte de una comunidad dispersa y quién habla en su nombre, una pregunta que ninguna comunidad así tenía medios para responder?

Afirmamos que estas preguntas están correctamente planteadas, que el derecho internacional vigente no da a ellas una respuesta hecha y que merecen un debate profesional serio, y no ser relegadas a la utopía.

El derecho existe para proteger la vida. Cuando la complejidad del mundo empieza a exceder las posibilidades de las formas anteriores de representación, el derecho no debe desaparecer: debe desarrollarse. Nombrar la pregunta a la que aún no ha respondido es el primer paso de ese desarrollo.